Lög­fræði er engin eðlis­fræði – full­veldi er ekki þyngdar­kraftur

Lög og lögfræði fjalla að verulegu leyti um veruleika sem menn hafa sjálfir búið til. Alþingi, eignarréttur og fullveldi eru ekki náttúrufyrirbæri. Þau byggjast á reglum sem menn viðurkenna og stofnunum sem framfylgja þeim. Áhrif þeirra eru raunveruleg, en merking þeirra og mörk ráðast af ákvörðunum manna.

Dómarinn er manneskja sem velur túlkun, vegur sjónarmið og tekur ákvörðun. Það breytist ekki þótt hann klæðist hempu. Samt virðist stundum sem búningurinn og helgisiðir dómstólsins eigi að færa orð hans úr heimi mannlegra ákvarðana og veita þeim helgi sem hefji þau yfir gagnrýni. En virðing fyrir dómstólum verður að geta farið saman við gagnrýna rannsókn á forsendum dóma þeirra.

Þessi munur á yfirbragði valdsins og mannlegum ákvörðunum að baki því birtist víðar. Þjóðin er sögð uppspretta valdsins. En stofnanirnar ákveða hvernig vilji hennar er túlkaður, hvaða vægi hann hefur og hvaða leiðir eru færar til að framkvæma hann. Sá sem ræður þeim leikreglum getur ráðið miklu um niðurstöðuna.

Stjórnarskrárferlið á Íslandi sýnir þessa spennu. Kosið var til stjórnlagaþings árið 2010, en Hæstiréttur ógilti kosninguna vegna annmarka á framkvæmd hennar. Þar á meðal voru atriði sem rétturinn taldi varða leynd kosninganna. Slíkar reglur hafa efnislegan tilgang: að vernda frjálsa afstöðu kjósenda. En ógildingin sýnir jafnframt hvernig mat á framkvæmd getur ráðið úrslitum um hvort kosning fær að standa.

Alþingi skipaði síðan Stjórnlagaráð sem vann tillögur að nýrri stjórnarskrá. Í ráðgefandi þjóðaratkvæðagreiðslu árið 2012 vildu 66,9% þeirra sem svöruðu fyrstu spurningunni með já eða nei að tillögurnar yrðu lagðar til grundvallar frumvarpi að nýrri stjórnarskrá. Kjörsókn var 48,9%. Niðurstaðan var skýr um það sem spurt var um, en tillögurnar urðu ekki frekara skref að nýrri stjórnarskrá.

Þetta sannar ekki að stofnanirnar hafi farið út fyrir vald sitt. Það sýnir hins vegar að vilji kjósenda og lagalegt ákvörðunarvald eru ekki það sama. Form og efni fara því ekki alltaf saman. Sú aðgreining skiptir máli þegar fullveldi er rætt.

Nú er því meðal annars haldið fram að lögfesting bókunar 35 við EES-samninginn feli í sér fullveldisafsal. En hugtakið getur ekki eitt og sér borið röksemdina. Tilgreina þarf hvaða vald sé átt við, hver fari með það nú og hver muni fara með það eftir breytinguna.

Þrjú atriði í því frumvarpsákvæði um bókun 35 sem hér er til umræðu skipta máli. Alþingi getur mælt fyrir um aðra niðurstöðu en forgang innleiddrar EES-reglu. Forgangurinn tekur til lagaákvæða sem réttilega innleiða EES-skuldbindingar og veitir óinnleiddum ESB-gerðum ekki sjálfkrafa lagagildi. Hann er jafnframt einungis gagnvart öðrum almennum lagaákvæðum; orðalagið veitir ekki forgang gagnvart stjórnarskránni.

Breytingin hefur samt efnislegt vægi. Þegar skýrt og óskilyrt lagaákvæði sem réttilega innleiðir EES-skuldbindingu rekst á annað almennt lagaákvæði á hið fyrrnefnda að ganga framar, nema Alþingi hafi mælt fyrir um annað. Dómstólar fá þannig skýr fyrirmæli um að láta ósamrýmanlegt lagaákvæði víkja við úrlausn máls.

Alþingi setur forgangsregluna, en dómstólar meta hvort skilyrði hennar séu uppfyllt í einstöku máli. Niðurstaða þess mats getur ráðið því hvaða lagaákvæði verður beitt. Þetta er breyting á reglum um úrlausn lagaárekstra, en sýnir ekki eitt og sér að ákvörðunarvald Alþingis hafi verið afhent erlendum aðila. Dómstólar beita í slíku tilfelli reglu sem Alþingi sjálft hefur sett.

Greina verður á milli valds til að taka ákvörðun og skuldbindingar um hvernig því skuli beitt. Alþjóðasamningur getur gert ákvörðun að samningsbroti án þess að svipta ríkið valdinu til að taka hana. Alþingi getur sett lög sem brjóta gegn EES-skuldbindingum Íslands, þótt því geti fylgt ábyrgð og aðrar afleiðingar. Sú staða er fyrir hendi nú og verður áfram þótt sú forgangsregla sem hér er fjallað um verði lögfest.

Sagan minnir líka á að erlend aðkoma og fullveldi útiloka ekki hvort annað. Ísland var viðurkennt frjálst og fullvalda ríki árið 1918 þótt Danmörk annaðist utanríkismál í umboði þess og Hæstiréttur Danmerkur færi áfram með æðsta dómsvald í íslenskum málum þar til Hæstiréttur Íslands tók til starfa árið 1920. Þetta útkljáir ekki matið á bókun 35. Það sýnir aðeins að skoða verður grundvöll og umfang aðkomunnar, fremur en að láta tilvist hennar ráða niðurstöðunni.

Fullveldi er ekki náttúrufyrirbæri. Það verður ekki mælt með því að telja erlendar stofnanir sem koma að íslenskum málum. Greina þarf hver getur ákveðið hvað og hvaða vald færist milli aðila.

Kjarnaspurningin um fullveldisafsal vegna lögfestingar bókunar 35 stendur því eftir: Hvaða ákvörðun getur Alþingi ekki lengur tekið, þrátt fyrir heimildina til að mæla fyrir um annað?

Þetta er spurning um fullveldi ríkisins. Önnur spurning snýr að sjálfsákvörðunarrétti borgarans. Alþingi getur haldið löggjafarvaldi sínu og samt takmarkað frelsi borgaranna. Suður-Afríka á tímum aðskilnaðarstefnunnar sýnir þennan greinarmun skýrt: ríkið var fullvalda þótt meirihluti íbúanna væri útilokaður frá stjórn þess og sætti víðtækum réttindaskerðingum. Fullveldi ríkisins tryggir því ekki sjálfsákvörðunarrétt borgaranna. Spurningin er þannig ekki aðeins hver fer með valdið, heldur einnig hversu langt það nær gagnvart þeim sem eru sagðir uppspretta þess.

Hér mætti halda því fram að mannréttindakafli íslensku stjórnarskrárinnar komi í veg fyrir að borgararnir verði beittir sambærilegum réttindaskerðingum. Hann setur vissulega löggjafarvaldinu mörk. En tilvist þeirra marka tryggir ekki ein og sér að þau séu virt. Hrafnkötludómurinn og fleiri dómar Hæstaréttar sýna að Alþingi heldur sig ekki alltaf innan þeirra marka sem stjórnarskráin setur löggjafarvaldinu.

Lögfræði verður að fjalla bæði um hvernig reglur eru túlkaðar, hvaða vald þær veita og hvernig það vald er réttlætt og takmarkað. Hið svokallaða Fosen-mál í Noregi sýnir mikilvægi þessa: þar reyndi á mörk valds stjórnvalda gagnvart réttindum Sama. Það minnir á að lögfræðileg úrlausn verður að ná til þeirra réttinda sem valdbeitingin snertir.

Sama krafa um rannsókn á tengslum reglna og réttinda á við þegar ákvörðun Hæstaréttar Íslands um að ógilda kosninguna til stjórnlagaþings er skoðuð. Þá þarf að kanna hvaða réttindi reglurnar áttu að vernda, hvort og hvernig annmarkarnir á framkvæmd kosningarinnar ógnuðu þeim og hvort sú hætta réttlætti ógildingu kosningarinnar. Tilgangur samanburðarins við Fosen-málið er að beina athyglinni að þessum spurningum, þótt málin séu ólík. Þær skipta máli í umræðu um fullveldi vegna þess að þær varða hvernig stofnanir ríkisins beita valdi sínu og réttlæta ákvarðanir sem snerta réttindi borgaranna.

Lagatæknin er nauðsynleg, en hún tæmir ekki viðfangsefnið. Spurningar um réttlætingu valdsins og mörk þess gagnvart borgurunum eru sjálfur grundvöllur lögfræðinnar, eins og Fosen dómurinn sýnir.

Lögfræðin á það sameiginlegt með eðlisfræðinni að niðurstöður hennar þurfa að þola gagnrýna rannsókn á forsendum og rökum. Viðfangsefnin eru þó ólík. Eðlisfræðin rannsakar náttúruna; lögfræðin rannsakar meðal annars reglur sem menn setja hver öðrum og það vald sem þeim fylgir.

Fullveldi er eitt þeirra hugtaka sem þarf að rannsaka með þessum hætti. Það nægir ekki að staðhæfa að ríkið sé fullvalda; einnig þarf að spyrja hver fari með valdið, hvernig því sé beitt og hvaða áhrif það hafi á borgarana.

Ísland hætti ekki að vera fullvalda við efnahagshrunið 2008. Samt þrengdi hrunið raunverulegt svigrúm til ákvarðana og stjórnvöld leituðu aðstoðar Alþjóðagjaldeyrissjóðsins með þeim skilyrðum sem henni fylgdu. Spurningin er því ekki aðeins hvort ríkið sé fullvalda, heldur hvernig valdhafar fara með það vald og hvaða ábyrgð þeir bera gagnvart borgurunum. Hvers virði er að verja formlegt ákvörðunarvald ef því er beitt með þeim hætti að svigrúm borgaranna til að ráða eigin framtíð skerðist? Sama spurning vaknar þegar valdhafar tala í nafni þjóðarinnar á alþjóðavettvangi. Síðastliðin tuttugu ár virðist ég hafa stutt ýmsar styrjaldir án þess að hafa verið spurður. Að minnsta kosti ef marka má þá sem hafa talað í mínu nafni.

Með fullveldi borgaranna á ég við bæði rétt þeirra til að ráða sameiginlegum málum með lýðræðislegum hætti og sjálfsákvörðunarrétt hvers einstaklings. Hvorugt má hverfa í skuggann af hinu. Ákvörðun meirihlutans veitir ekki ótakmarkað vald yfir minnihlutanum og þjóðlegur uppruni ákvörðunar tryggir ekki að hún virði réttindi þeirra sem hún snertir.

Þegar rætt er um bókun 35 þarf því vissulega að greina hvort vald færist milli stofnana eða yfir landamæri. En einnig þarf að kanna hvað fyrirkomulagið þýðir fyrir borgarana: hvaða áhrif þeir hafa, hvaða réttinda þeir njóta og hvernig þeir geta fengið úr því skorið hvort valdið hafi farið út fyrir mörk sín. Sama krafa verður að gilda hvort sem valdið er innlent eða erlent.

Fullveldi er ekki þyngdarkraftur. Það er mannlegt fyrirkomulag valds sem verður að réttlæta gagnvart þeim sem því lúta. Þess vegna hlýtur grundvallarspurningin að vera þessi: Hvernig tryggjum við að borgararnir séu í raun uppspretta valdsins og ráði jafnframt eigin lífi?

Höfundur er áhugamaður um eigið fullveldi